نقد رأی وحدت رویه دیوان عالی کشور با موضوع «گواهی عدم پرداخت بانک محال‌ٌعلیه به منزله واخواست می‌باشد»
نقد رأی وحدت رویه دیوان عالی کشور با موضوع «گواهی عدم پرداخت بانک محال‌ٌعلیه به منزله واخواست می‌باشد» _ نقد رأی وحدت رویه دیوان عالی کشور؛
با موضوع: «گواهی عدم پرداخت بانک محال‌ٌعلیه به منزله واخواست می‌باشد»
به قلمِ محمود بقال‌شیروان
پایگاه خبری اختبار ـ یکی از امتیازات سند تجاری واخواست شده، استفاده از تأسیس حقوقی تأمین خواسته بدون تودیع خسارت احتمالی است. لیکن پس از صدور رأی وحدت رویه شماره ۵۳۶ در سال ۱۳۶۹ بین محاکم دادگستری و حقوقدانان تهافت رویه و عقیده ایجاد شده است. این اختلاف ناشی از استنباط‌های مختلف از منطوق و مفهوم رأی وحدت رویه فوق می‌باشد. مقاله حاضر به قلمِ محمود بقال‌شیروان (رئیس شعبه ۱۰۴ دادگاه عمومی حقوقی تهران)، به مداقه در نقطه نظرات طرفین و بررسی ادله هر یک می‌پردازد.
رأی وحدت رویه شماره ۵۳۶ – ۱۳۶۹/۷/۱۰
خلاصه رأی: گواهی بانک محال‌علیه دایر به عدم تأدیه وجه چک که در مدت ۱۵ روز به بانک مراجعه شده به منزله‌ی واخواست می باشد.
ریاست محترم هیأت عمومی دیوان عالی کشور
احتراماً به استحضار می رساند: در دعوی مطالبه وجه چک از ظهرنویس دو رأی معارض از شعبه دهم دیوان عالی کشور و هیأت عمومی اصراری حقوقی دیوان عالی کشور صادر شده که اقتضا دارد موضوع در هیأت عمومی وحدت رویه مطرح و اعلام نظر شود. پرونده های مزبور به این شرح می باشد:
۱- به حکایت پرونده کلاسه ۴۶۲۲٫۱۰٫۲۱ شعبه دهم دیوان عالی کشور دعوایی به خواسته مبلغ دو میلیون و پانصد هزار ریال به استناد دو برگ چک و گواهی بانک دایر به عدم پرداخت وجه چکهای مزبور در دادگاه حقوقی یک زنجان اقامه شده و خواهان در دادخواست خود نوشته است خوانده دو فقره چکهای مدرک دعوی را بابت بدهی خود ظهرنویسی و واگذار کرده که با مراجعه به بانک بعلت فقدان موجودی گواهی عدم پرداخت صادر شده لذا رسیدگی و صدور حکم تقاضا می‌شود.
خوانده اظهار کرده که ظهر چکها را امضاء کرده ولی قصد ظهرنویسی یا ضمانت نداشته است. دادگاه پس از رسیدگی دعوی را مقرون به صحت تشخیص و نظر به محکومیت خوانده به پرداخت وجه چکها به نفع خواهان داشته و چون بر این نظر اعتراض شده پرونده به دیوان عالی کشور ارسال و شعبه دهم دیوان عالی کشور رأی شماره ۱۰٫۹۹-۶۹٫۲٫۱۱ را به این شرح صادر نموده است.
اعتراض معترض نتیجتاً موجه است زیرا به فرض این که بتوان نوشته ظهر چکها و امضاء خوانده را در ذیل آن‌ها ظهرنویس به معنای خاص قانونی خود تلقی کرد شکایت از ظهرنویس تابع ضوابط خاصی از جمله واخواست می باشد که در ماده ۲۴۹ قانون تجارت به آن اشاره شده و در مورد مستندات پرونده حاضر ظاهراً واخواست بعمل نیامده و مطابق ماده ۲۹۵ قانون تجارت هیچ نوشته ای از جمله گواهی عدم پرداخت بانک جایگزین واخواست نامه نخواهد بود با این صورت مطالبه وجه چکهای موضوع دعوی از خوانده موجه و قانونی نیست فلذا با عدم تأیید نظریه معترض عنه پرونده جهت اقدام شایسته به دادگاه مربوطه اعاده می‌شود.
۲- به حکایت پرونده کلاسه .۲۹۲۸٫۶ح هیأت عمومی اصراری حقوقی دیوان عالی کشور که شرح کامل آن در مجموعه رویه های قضایی حقوقی دیوان عالی کشور چاپ کیهان صفحه ۲۲۱ درج و منتشر شده است دعوایی از طرف دارنده چک علیه صادر کننده و دو نفر ظهرنویس به نحو تضامنی در دادگاه شعبه سوم شهرستان تهران اقامه شده و به رونوشت چک و گواهی بانک دایر به عدم پرداخت وجه چک استناد گردیده است.
دادگاه شهرستان سابق پس از رسیدگی صادر کننده چک را به پرداخت وجه چک و خسارات دادرسی محکوم نموده و در مورد ظهرنویس‌ها به این استدلال که چک مزبور واخواست نشده و طبق ماده ۲۹۵ قانون تجارت هیچ نوشته ای نمی تواند جایگزین اعتراض نامه شود گواهی عدم پرداخت وجه چک را طبق مواد ۲۸۴ و ۲۸۰ و ۲۹۵ و ۳۱۴ قانون تجارت برای مسئولیت ظهرنویس‌ها مؤثر ندانسته و دعوی خواهان علیه ظهرنویس‌ها را محکوم به بطلان اعلام نموده و این رأی در شعبه ششم دادگاه استان سابق تأیید شده است. دارنده چک از این حکم بطرفیت ظهرنویس‌ها فرجام خواسته و شعبه ششم دیوان عالی کشور به این استدلال که پروتست اسناد تجارتی مربوط است به نکول محال‌علیه که باید رسماً محقق شود تا دارنده برات بتواند به صادر کننده یا ظهرنویس یا به همه آن‌ها مجتمعاً مراجعه نماید و اما در مورد چک این خصوصیت به کیفیت مذکور در ماده ۲۳۶ قانون تجارت منطبق نیست و حکم فرجام خواسته علیه فرجام‌خواه به بی حقی در مطالبه وجه چک از ظهرنویس‌ها ناشی از عدم توجه دادگاه به مواد قانونی مربوط به ظهرنویس و مسئولیت او در مقابل دارنده چک بوده بنابراین حکم فرجام خواسته نقض می‌شود تا شعبه دیگر دادگاه استان مجدداً رسیدگی نماید.
رسیدگی پس از نقض به شعبه سوم دادگاه استان تهران محول شده و دادگاه مزبور هم دعوی دارنده چک علیه ظهرنویس‌ها را بدون واخواست مقرر در ماده ۲۸۰ قانون تجارت قابل رسیدگی ندانسته و گواهی بانک دایر به عدم پرداخت وجه چک را بی اثر اعلام النهایه حکم دادگاه را فسخ نموده و قرار عدم استماع دعوی صادر کرده است.
از این رأی فرجام‌خواهی شده و موضوع اصراری تشخیص و پرونده در هیأت عمومی حقوقی دیوان عالی کشور مطرح گردیده و رأی شماره ۱۶۵۴-۱۳۴۰٫۵٫۱۰ به این شرح صادر شده است.
پروتست مقرر در ماده ۲۹۳ قانون تجارت نسبت به بروات تجارتی به منظور احراز نکول محال‌علیه است تا پس از تحقق نکول دارنده برات مجاز و محق برای مراجعه به صادر کننده برات یا ظهرنویس و یا به همه آن‌ها مجتمعاً می باشد و نسبت به چک اتیان این تشریفات به نحوی که ماده ۲۳۶ قانون تجارت پیش بینی نموده ضرورت ندارد و نامه بانک ملی ایران بر عدم تأدیه وجه چک کافی بوده و الزامی برای واخواست در مورد چک بر علیه بانک نیست و چون ظهر نویس در قبال دارنده چک مسئول است و عدم تأدیه وجه چک نیز از طرف بانک ضمن اظهارنامه ارسالی به فرجام خواندگان اعلام و وجه چک مطالبه گردیده و دادگاه نیز توجه دعوی را به نامبردگان پذیرفته با این وصف قرار عدم استماع دعوی به استناد قانون تجارت در مطالبه وجه چک از ظهرنویس‌ها به عنوان اینکه واخواست نشده غیر موجه می باشد و قرار فرجام خواسته مخدوش تشخیص و نقض می‌شود و رسیدگی به دعوی دارنده چک علیه ظهرنویس‌ها با رعایت ماده ۵۷۶ قانون آیین دادرسی مدنی به همان دادگاه صادر کننده قرار محول است.
نظریه – بنابر آنچه ذکر شده شعبه دهم دیوان عالی کشور گواهی بانک دایر به عدم پرداخت وجه چک را به استناد ماده ۲۹۵ قانون تجارت بجای واخواست مقرر در ماده ۲۸۰ قانون مزبور قابل قبول ندانسته و از این لحاظ ظهرنویس چک را در مقابل دارنده چک مسئول پرداخت وجه چک نشناخته است در صورتی که هیأت عمومی اصراری دیوان عالی کشور گواهی عدم پرداخت وجه چک را که از طرف بانک صادر شده به منزله واخواست مقرر در قانون تجارت دانسته و تشریفات قانون تجارت را از حیث واخواست برای مسئولیت ظهرنویس چک غیر ضروری اعلام نموده است.
آراء مزبور از این حیث با یکدیگر تعارض دارد و رسیدگی هیأت عمومی دیوان عالی کشور را برای ایجاد وحدت رویه ایجاب می نماید.
معاون اول قضایی دیوان عالی کشور – فتح الله یاوری
جلسه وحدت رویه هیأت عمومی دیوان عالی کشور
به تاریخ روز سه شنبه ۱۳۶۹٫۷٫۱۰ جلسه وحدت رویه هیأت عمومی دیوان عالی کشور به ریاست حضرت آیت الله مرتضی مقتدایی رییس دیوان عالی کشور و با حضور جناب آقای مهدی ادیب رضوی نماینده دادستان محترم کل کشور و جنابان آقایان رؤسا و مستشاران شعب حقوقی و کیفری دیوان عالی کشور تشکیل گردید.
پس از طرح موضوع و قرائت گزارش و بررسی اوراق پرونده و استماع عقیده جناب آقای مهدی ادیب رضوی نماینده دادستان کل کشور مبنی بر:
« در مورد چک گواهی عدم پرداخت بانک در صورتی که ظرف مهلت مقرر در ماده ۳۱۵ قانون تجارت صادر شده باشد و دارنده چک وسیله اظهارنامه وجه چک را از ظهرنویس مطالبه کرده باشد تشریفات واخواست انجام شده تلقی می‌شود لذا رأی شماره ۱۶۵۴-۴۰٫۵٫۱۰ هیأت عمومی حقوقی اصراری دیوان عالی کشور مورد تأیید است.» مشاوره نموده و اکثریت بدین شرح رأی داده اند:
رأی شماره ۵۳۶-۱۳۶۹٫۷٫۱۰ ـ رأی وحدت رویه هیأت عمومی دیوان عالی کشور
قانون صدور چک مصوب ۱۳۵۵ در مادتین ۲ و ۳ و قانون تجارت بشرح مواد ۳۱۰ تا ۳۱۵ شرایط خاصی را در مورد چک مقرر داشته که از آن جمله کیفیت صدور چک و تکلیف دارنده چک از لحاظ موعد مراجعه به بانک و اقدام بانک محال‌علیه به پرداخت وجه چک یا صدور گواهی عدم تأدیه وجه آن و وظیفه قانونی بانک دایر به اخطار مراتب به صادر کننده چک می باشد.
مسئولیت ظهرنویس چک موضوع ماده ۳۱۴ قانون تجارت هم بر اساس این شرایط تحقق می یابد و واخواست برات و سفته به ترتیبی که در ماده ۲۸۰ قانون تجارت قید شده ارتباطی با چک پیدا نمی کند بنابراین گواهی بانک محال‌علیه دائر به عدم تأدیه وجه چک که در مدت ۱۵ روز به بانک مراجعه شده به منزله واخواست می باشد و رأی شعبه ششم دیوان عالی کشور که هیأت عمومی حقوقی دیوان عالی کشور هم با آن موافقت داشته صحیح و منطبق با موازین قانونی است این رأی بر طبق ماده واحده قانون وحدت رویه قضایی مصوب ۱۳۲۸ برای شعب دیوان عالی کشور و دادگاهها در موارد مشابه لازم الاتباع است.
مقدمه:
سند تجاری برزخ و حد وسط اسناد رسمی و عادی می‌باشد. به عبارت دیگر سند تجاری از حیث برخورداری از امتیازات قانونی حد فاصل سند رسمی و عادی است. به این معنی که از بعضی امتیازات اسناد رسمی برخوردار است و در بعضی مواقع آثار و احکام اسناد عادی بر آن مترتب خواهد شد. به تعبیر دیگر سند رسمی نوشته‌ای است که در نزد مامور رسمی و یا دفاتر اسناد رسمی در حدود صلاحیت آن‌ها تنظیم شده است (ماده ۱۲۸۷ قانون مدنی). بنابراین چون اسناد تجاری خارج از شمول تعریف سند رسمی هستند به ناچار سند عادی تلقی می‌گردند معذالک مزایایی بر اسناد عادی دارند که آن‌ها را برزخ اسناد عادی و رسمی قرار می‌دهد.
ـ عمده‌ترین این مزایا عبارتند از:
۱- مسئولیت تضامنی امضاکنندگان
۲- مرور زمان اختصاصی
۳- قابلیت واخواست
۴- مسئولیت کیفری در مورد چک و لازم‌الاجرا بودن آن
۵- اعتبار اسناد تجاری نزد بانک‌ها و اشخاص
۶- امتیاز در تأمین خواسته بدون تودیع زیان احتمالی طرف.
مثلا در مطالبه وجه مستند به سند تجاری در صورت اجتماع کلیه شرایط قانونی خواهان برای اخذ تأمین خواسته و توقیف اموال بدهکار نیازمند تودیع خسارت احتمالی نیست و این امتیاز بزرگ است که اسناد رسمی و اسناد تجاری واخواست شده از آن برخوردار هستند. همچنین چک به موجب ماده ۲ قانون صدور چک مصوب سال ۱۳۵۵ در حکم اسناد لازم‌الاجرا است و دارنده چک می‌تواند پس از اخذ گواهی عدم پرداخت از بانک محال‌علیه مطابق آیین‌نامه‌های مربوط به اجرای اسناد رسمی وجه آن را با صدور اجرائیه و توقیف اموال مدیون از طریق دایره اجرای اسناد رسمی سازمان ثبت استیفا و وصول نماید. وجه افتراق سند تجاری و رسمی نیز بسیار است. امضاء ذیل اسناد تجاری مانند اسناد عادی قابل تردید و انکار می‌باشد حال آنکه در اسناد رسمی صرفا ادعای جعل قابلیت استماع را دارد.
ـ علاوه بر مزایای فوق فوایدی نیز بر این اسناد مترتب می‌باشد که عمده‌ترین آن‌ها به این قرار می‌باشد:
۱- وسیله اعتبار هستند. بدین صورت که در معاملات نسیه که گردش بازرگانی مبتنی بر آن است خریدار برابر کالای خریداری‌شده سفته یا چکی معادل وجه کالا به فروشنده می‌دهد. در واقع این اسناد در بسیاری موارد کار پول را انجام می‌دهد و از گردش نقدینگی در جامعه می‌کاهد.
۲- وسیله انتقال طلب و دین است. بنابراین ضرورت ندارد از وجه نقد آن هم به مقدار زیاد که در معرض آفات بسیاری است استفاده کرد.
۳- وسیله پرداخت هستند.
همان‌گونه که فوقاً اشاره شد از مزایا و وجوه تشابه سند تجاری و سند رسمی مطابق بندهای «الف» و «ج» ماده ۱۰۸ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب سال ۷۹ درخواست صدور قرار تأمین خواسته و توقیف اموال مدیون بدون تودیع خسارت احتمالی است. البته شایان ذکر است که مقنن به موجب قوانین متفرقه دیگر و بنا به ملاحظاتی بعضی از امور و اسناد را از این امتیاز برخوردار نموده است. از جمله آن‌ها می‌توان به ماده ۲۲۱ قانون امور حسبی و ماده ۲۱۸ مکرر قانون مدنی و ماده ۷۴ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری اشاره کرد. همچنین به عنوان آخرین مقرره در این مورد می‌توان از ماده ۷ قانون تسهیل اعطاء تسهیلات بانکی مصوب ۵/۴/۸۶ نام برد؛ این ماده چنین اشعار می‌دارد که: «کلیه قراردادهای چک از لحاظ موعد مراجعه به بانک و اقدام بانک محال‌علیه به پرداخت وجه چک یا صدور گواهی عدم تادیه وجه آن و وظیفه قانونی بانک دایر به اخطار مراتب به صادرکننده چک می‌باشد.»
مسئولیت ظهرنویس چک موضوع ماده ۳۱۴ قانون تجارت هم بر اساس این شرایط تحقق می‌یابد و واخواست برات و سفته به ترتیبی که در ماده ۲۸۰ قانون تجارت قید شده ارتباطی با چک پیدا نمی‌کند. بنابراین گواهی بانک محال‌علیه دائر به عدم تادیه وجه چک که در مدت ۱۵ روز به بانک مراجعه شده به منزله واخواست می‌باشد. جمله معترضه آخر «که در مدت ۱۵ روز به بانک مراجعه شده» خود نزاع جدیدی را آغاز کرد به این ترتیب که:
دسته اول عقیده پیدا کردند که از آنجا که رأی وحدت رویه در حکم قانون می‌باشد و در این رأی به واخواست در مدت ۱۵ روز اشاره شده است بنابراین چنانچه بعد از ۱۵ روز از تاریخ صدور چک به بانک ارائه و منتهی به گواهی عدم پرداخت شود درخواست صدور قرار تأمین خواسته از سوی دارنده چک اجابت نمی‌شود و به عبارتی اجابت درخواست خواهان منوط به تودیع خسارت احتمالی خواهد بود.
دسته دوم برعکس گروه نخست بر این نظر و رأی بوده‌اند که رأی وحدت رویه فوق صرفا در مقام اظهارنظر در خصوص وضعیت و اثر گواهی عدم پرداخت بانک محال‌علیه می‌باشد و لاغیر و رعایت مهلت ۱۵ روزه همان‌گونه که در ماده ۳۱۵ قانون تجارت به آن اشاره شده ناظر به استماع دعوی علیه ظهرنویس می‌باشد.
ـ در خصوص چک زمانی این پرسش مطرح بود که آیا گواهی عدم پرداخت بانک محال‌علیه را می‌توان در حکم واخواست و نازل منزله آن تلقی نمود یا خیر؟ مطابق معمول در این مورد بین حقوقدانان و قضات محاکم اختلاف عقیده و تهافت نظر وجود داشت که النهایه رأی وحدت رویه هیأت عمومی دیوان‌عالی کشور به شماره ۵۳۶ مورخه ۱۰/۷/۶۹ با اعلام این مطلب که گواهی عدم پرداخت بانک محال‌علیه به منزله واخواست می‌باشد به این اختلافات پایان داد. لیکن نظر به اینکه عالم حقوق معرکه آراء است و عدم استعمال صحیح واژگان حقوقی و یا زیاده‌گویی گاه باعث ایجاد مباحث و اختلافات جدید می‌شود. رأی وحدت رویه فوق نیز خود منشاء بروز مجادلات جدیدی شد که به نظر می‌رسد حل آن مستلزم صدور رأی وحدت رویه جدیدی باشد.
استدلال قائلین نظر نخست:
قائلین به این نظر، جز تمسک به منطوق رأی وحدت رویه فوق دلیل و برهان دیگری اقامه نکرده‌اند و همین مقدار را برای عدم اجابت درخواست که بین بانک و مشتری در اجرای قانون عملیات بانکی بدون ربا منعقد می‌گردد در حکم اسناد رسمی بوده و از کلیه مزایای اسناد تجاری از جمله عدم نیاز به تودیع خسارت احتمالی بابت اخذ قرار تأمین خواسته برخوردار می‌باشد.
بند ج ماده ۱۰۸ قانون آیین دادرسی مدنی صرف سند تجاری بودن را شرط کافی برای اجابت درخواست صدور قرار تأمین ندانسته بلکه مقنن شرط دیگری را نیز اضافه نموده و آن واخواست شدن این اسناد می‌باشد.
استدلال قائلین نظر دوم:
۱- اصل تفکیک قوا که اصل ۵۷ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران آن را به طور نسبی و با شیوه خاص پذیرفته است تمهیدی برای محو استبداد و دفاع و صیانت از آزادی حداکثر مردم است. بر این اساس هر یک از قوا متصدی امری از امور زمامداری کشور می‌گردند و قسمتی از حاکمیت از طریق سازمان‌های ذی‌ربط اعمال می‌گردند. بر مبنای این اصل راهبردی و نیز با توجه به اصول متعدد قانون اساسی اعمال قوه‌مقننه از طریق مجلس شورأی اسلامی که از نمایندگان منتخب ملت تشکیل می‌شود و مصوبات آن پس از طی مراحلی برای اجرا به قوه مجریه و قضاییه ابلاغ می‌گردد، خواهد بود (اصل ۵۸). از جمله آثار اصل تفکیک قوا، ممنوع بودن قضات از دادن حکم کلی است. جدایی و استقلال قوه‌قضاییه ایجاب می‌نماید که اعتبار رأی محدود به دعوا و دو طرف آن باشد و برای دادگاهها در آینده محدودیتی به وجود نیاورد. به اضافه اگر قرار بر این شود که هر دادرس بتواند نظر خود را به صورت کلی اعلام کند و این نظر سایرین را پایبند سازد دیری نخواهد پایید که در هر گوشه‌ای از کشور قاعده خاصی حکم‌فرما شود و اصل تساوی مردم در برابر قانون و وحدت حقوقی دچار اختلال گردد. به همین جهات ماده ۴ قانون آیین دادرسی مدنی اصل ممنوع بودن دادگاه از صدور حکم کلی را به صراحت اعلام می‌کند و می‌گوید: «دادگاهها مکلفند در مورد هر دعوا به طور خاص تعیین تکلیف نمایند و نباید به صورت عام و کلی حکم صادر کند» با وجود این در پاره‌ای از موارد قانون‌گذار مصالح یاد شده را فراموش کرده و به خاطر حفظ وحدت رویه به بعضی از آرأی دیوان کشور اعتبار مطلق داده است. ماده واحده مصوب تیرماه سال ۱۳۲۸ و ماده ۳ از مواد اضافه شده به قانون آیین دادرسی کیفری مصوب سال ۱۳۳۷ و نیز در آخرین اقدام ماده ۲۷۰ قانون آیین دادرسی در امور کیفری مصوب سال ۷۸ با تعمیم حکم به همه دادگاهها تجاوز به این اصل را کامل ساخته است. مطابق این ماده: «هرگاه در شعب دیوان‌عالی کشور و یا هر یک از دادگاهها نسبت به موارد مشابه اعم از حقوقی؛ کیفری و امور حسبی با استنباط از قوانین آرأی مختلفی صادر شود رئیس دیوان‌عالی کشور یا دادستان کل کشور به هر طریقی که آگاه شوند؛ مکلفند نظر هیأت عمومی دیوان‌عالی کشور را به منظور ایجاد وحدت رویه درخواست کنند. همچنین هریک از قضات شعب دیوان‌عالی کشور یا دادگاهها نیز می‌توانند با ذکر دلایل از طریق رئیس دیوان‌عالی کشور یا دادستان کل کشور نظر هیأت عمومی را در خصوص موضوع کسب کنند. هیأت عمومی دیوان‌عالی کشور به ریاست رئیس دیوان‌عالی یا معاون وی با حضور دادستان کل کشور یا نماینده او و حداقل سه چهارم روسا و مستشاران و اعضای معاون کلیه شعب تشکیل می‌شود تا موضوع مورد اختلاف را بررسی و نسبت به آن اتخاذ تصمیم نماید. رأی اکثریت که مطابق موازین شرعی باشد ملاک عمل خواهد بود. آرأی هیأت عمومی دیوان‌عالی کشور نسبت به احکام قطعی‌شده بی‌اثر است ولی در موارد مشابه تبعیت از آن برای شعب دیوان‌عالی کشور و دادگاهها لازم می‌باشد.» از نظر اصول این مواد به طور مسلم با اصل جدایی قوای سه‌گانه و قانون اساسی مخالف است. زیرا به این وسیله دیوان کشور مجاز شده است که در وظایف ویژه قانون‌گذاری دخالت کند و به وضع قواعد کلی که از خصایص قانون است مبادرت ورزد.
نتیجه‌ای که از مباحث فوق استحصال می‌گردد این است که اختیار و وظیفه دیوان‌عالی کشور برخلاف اصول کلی بوده و صرفاً جنبه استثنایی دارد و بنابراین در اجرای آن باید به قدر متیقن‌ها اکتفا شده و این اختیار را به صورت مضیق تفسیر و تعبیر کرد و در مقام ایجاد وحدت رویه هنگام حدوث اختلاف در استنباط محاکم از قوانین صرفاً در محدوده موضوع متهافت مستحدثه اظهارنظر کرده و از اظهار عقیده در باب موضوعی که خارج از دایره نزاع است پرهیز شود. حال چنانچه هیأت عمومی دیوان‌عالی کشور در خصوص مطلبی خارج از موضوع اختلاف اظهارنظر نماید این نظر صرفاً جنبه ارشادی دارد و لازم‌الاتباع برای محاکم تالی نخواهد بود.
رجوع به سابقه امر در رأی وحدت رویه شماره ۵۳۶ هیأت عمومی دیوان روشن می‌سازد که علت بروز اختلاف ناشی از تلقی‌های مختلف محاکم از گواهی عدم پرداخت‌هایی می‌باشد که بعضی از شعب آن را در حکم واخواست نامه دانسته و بعضی دیگر با عنایت به نص ماده ۲۹۵ قانون تجارت که مقرر داشته «هیچ نوشته‌ای نمی‌تواند از طرف دارنده برات جایگیر اعتراض‌نامه شود مگر در موارد مندرجه در مواد ۲۶۱ و ۲۶۲ و ۲۶۳ راجع به مفقود شدن برات». بر گواهی عدم پرداخت بانک محال‌علیه اثری بار نکرده و چنین چکی را محروم از امتیازات قانونی مربوطه می‌دانستند.
دیوان‌عالی کشور با اعلام اینکه گواهی عدم پرداخت در حکم واخواست‌نامه و پروتست می‌باشد به تمام اختلافات در این مورد پایان داد. جمله معترضه فوق در رأی وحدت رویه استرداد بیان شده و به هیچ‌وجه دلالت ندارد که گواهی عدم پرداخت چنانچه در مدت ۱۵ روز از تاریخ صدور اخذ شود در حکم واخواست می‌باشد و بعد از گذشت ۱۵ روز دیگر عنوان واخواست بر آن قابل اطلاق نیست. اگر هم چنین باشد واجد اثر نیست. زیرا دیوان‌عالی کشور از محدوده اختیار مضیق و استثنایی خود پا را فراتر گذاشته و در مورد موضوعی اظهارنظر کرده که در حیطه صلاحیت او نبوده است. از طرفی همان‌گونه که دادرس در تفسیر قوانین ملزم به رعایت تکنیک‌های استنباط می‌باشد در تفسیر رأی وحدت رویه نیز که در حکم قانون است همین الزامات را باید مراعات نماید. چون بکارگیری این ابزارها او را به مراد و منظور واقعی واضع و در این مورد خاص مفسر رهنمون می‌سازد.
از لحاظ نظری بر مبنای اصول و قواعد حاکم بر مکتب تحلیلی برای تعیین اراده واقعی قانون‌گذار اعمال مقدماتی تهیه قوانین از قبیل مذاکرات انجام شده و گفت‌وگوهای اعضای کمیسیون‌ها بهترین راهنماست. در تفسیر آراء وحدت رویه نیز گزارش پرونده‌های مطروحه و تعقیب جریان رسیدگی دادگاهها و آراء صادره می‌تواند کمک خوبی جهت کشف مراد واقعی اعضا هیأت عمومی دیوان‌عالی کشور باشد.
لازم به تأکید است که آنچه هیأت عمومی دیوان‌عالی کشور در صدور رأی وحدت رویه انجام می‌دهد وضع قانون جدید و یا تاسیس یک قاعده حقوقی نوین نیست؛ بلکه وظیفه این هیأت ارائه تفسیر صحیح از قانون یا قوانینی است که شعب دادگاهها و یا شعب دیوان‌عالی کشور استنباط مختلف و متفاوتی از همان قانون در مقام صدور رأی داشته‌اند. نظر مشورتی اداره حقوقی به شماره ۶۶۷۰/۷ مورخه ۸/۸/۸۲ که اظهار داشته «آراء وحدت رویه ناسخ قانون نیست بلکه تفسیر قانون و لازم‌الاتباع است» این نظر را تایید می‌نماید.
۲- مضافا اینکه عبارت «که در ظرف ۱۵ روز از تاریخ صدور» مذکور در رأی وحدت رویه شماره ۵۳۶ عینا ماخوذ از ماده ۳۱۵ قانون تجارت می‌باشد. مقنن در این ماده رعایت مهلت فوق را صرفا موثر در وضعیت ظهرنویس دانسته است. در این ماده قانون‌گذار چنین مقرر داشته است: «اگر چک در همان مکانی که صادر شده است باید تادیه گردد دارنده چک باید در ظرف پانزده روز از تاریخ صدور؛ وجه آن را مطالبه کند و اگر از یک نقطه به نقطه دیگر ایران صادر شده باشد باید در ظرف چهل و پنج روز از تاریخ صدور چک مطالبه شود. اگر دارنده چک در ظرف مواعد مذکوره در این ماده پرداخت وجه آن را مطالبه نکند دیگر دعوی او علیه ظهرنویس مسموع نخواهد بود و …». بدیهی است مطابق حکم این ماده ارائه چک بعد از ۱۵ روز از تاریخ صدور به بانک مسئولیت ظهرنویس را منتفی ساخته و به تبع آن صدور قرار تأمین خواسته نیز کان لم یکن گشته و به این ترتیب بحث از اخذ خسارت احتمالی منتفی و بلاموضوع خواهد بود. بنابراین عقلا و منطقا نیز قابل قبول نیست که مهلت ۱۵ روزه ماده ۳۱۵ قانون تجارت که رعایت آن موثر در مسئولیت ظهرنویس می‌باشد به مقوله اخذ خسارت احتمالی در صدور قرار تأمین خواسته به طرفیت صادرکننده چک تسری یابد و اگر چنین ضرورتی وجود داشت مقنن خود به این مهم اقدام می‌نمود و مستفاد چنین است که هیأت عمومی دیوان‌عالی کشور از محدوده اختیار تفسیری خود تجاوز نموده و حکم جدیدی وضع نموده است که این امر از مصادیق و افراد اجلای «اجتهاد در مقابل نص» می‌باشد.
۳- چنانچه از نقطه‌نظر جزایی نیز به این مساله نگریسته شود این مطلب تایید و تقویت می‌گردد. می‌دانیم مطابق قانون صدور چک بلامحل چنانچه چک ظرف مدت ۶ ماه از تاریخ صدور به بانک ارائه شده و یا در مدت ۶ ماه از تاریخ صدور گواهی عدم پرداخت بانک محال‌علیه شکایت کیفری مطرح شود به سبب دارا بودن وصف کیفری شاکی می‌تواند نسبت به تأمینو توقیف اموال مشتکی‌عنه و یا صادرکننده چک اقدام نماید. از باب عمومات قانون آیین دادرسی کیفری در ماده ۷۴ این قانون و از باب مقررات اختصاصی در ماده ۱۴ قانون صدور چک بلامحل مصوب سال ۵۵ نسبت به این موضوع پیش‌بینی حکم شده است و به مرجع کیفری اختیار داده شده است که از باب تأمینضرر و زیان ناشی از جرم که همان وجه و مبلغ مندرج در متن چک می‌باشد اقدام نماید. در این مورد نیازی به تودیع خسارت احتمالی از ناحیه شاکی نیست. صلاحیت دادگاه کیفری در رسیدگی به این امر که ماهیت مدنی دارد از باب صلاحیت استثنایی است که مقنن بر عهده او گذاشته است و از این حیث مطابق با حیثیت حقوقی خود و مطابق مقررات مدنی و تجاری حاکم اقدام می‌نماید. پذیرش عقیده اخیر به معنای قبول وجود سازگاری بین مقررات مدنی و جزایی است و این همان چیزی است که اساتید حقوق با عنوان «روح قانون» از آن یاد می‌نمایند. بنابراین چنانچه لازم بود که بعد از گذشت ۱۵ روز از تاریخ واخواست و اخذ گواهی عدم پرداخت بانک محال‌علیه در توقیف اموال خسارت احتمالی اخذ شود، لازم می‌شد که در ضرر و زیان ناشی از جرم چک بلامحل نیز این قید مراعات گردد. حال آنکه رویه مراجع کیفری اعم از دادسرا و دادگاه جزایی چنین نیست و در صدور قرار تأمینمستند به چک پرداخت نشده مهلت ۱۵ روز را موثر در مقام ندانسته و در صورت اجتماع شرایطی که منجر به بقاء وصف کیفری چک می‌گردد بدون اخذ تأمیناقدام می‌نمایند.
۴- یقین داریم و اصل و قاعده کلی این است که اسناد تجاری واخواست شده از امتیاز اخذ تأمینبدون تودیع خسارت منتفع می‌باشند و شرایط آن را نیز شارع در قانون تجارت و قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی پیش‌بینی نموده است. حال شک می‌نماییم که شرط جدیدی به شروط قبلی توسط رأی وحدت رویه اضافه شده است یا خیر؟ اصل استصحاب و اصل عدم حدوث حادث ایجاب می‌نماید تا زمانی که یقین سابق به موجب یقین دیگری زایل و ساقط نشده است به آن عمل نماییم و شک لاحق نمی‌تواند اعتبار یقین سابق را مخدوش نماید. از طرفی شان هیأت عمومی دیوان‌عالی کشور نیز در مقام توحید رویه‌های محاکم، شان تفسیری است و نه تاسیسی و در این مورد نیز چنانچه تردید شود که آیا هیأت عمومی دیوان‌عالی قادر است شرطی بر شروط قانونی بیفزاید و یا از آن کم نماید و یا قاعده جدیدی ایجاد نماید اصل بر این است که از چنین قدرتی برخوردار نیست.
خلاصه استدلال گروه اخیر چنین است که هیأت عمومی دیوان‌عالی کشور با ذکر جمله معترضه در ظرف ۱۵ روز به بانک مراجعه شده در مقام بیان حکم جدیدی نبوده است و اگر هم بوده از محدوده اختیارات قانونی خود تجاوز کرده است. این نتیجه علاوه بر اینکه با مزایا و فواید اسناد تجاری که فوقا به آن‌ها اشاره شده انطباق دارد بلکه با اصول و قواعد حقوقی نیز سازگاری بیشتری دارد.
